--从蒙牛"酸酸乳"案谈起

一个特定的标识能否获得商标保护，惟一的条件就是其可识别性，注册不应再是商标受法律保护的前提条件，从基础立法上解决未注册商标的可保护性问题才是正确的方向

2006年4月25日，内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院正式对外宣布：蒙牛集团诉董建军、河南安阳白雪公主乳业有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷案胜诉；蒙牛集团"酸酸乳"未注册商标被法院通过司法程序认定为驰名商标。法院认为，原告蒙牛乳业公司从2000年起在其生产的乳饮料上突出、广泛地使用"酸酸乳"商标，且已持续使用近六年时间，一句"酸酸甜甜就是我"的广告词在相关消费者中广为知晓，而且该产品的销售收入也逐年上升。特别是2005年的"蒙牛酸酸乳超级女声"活动，使原告"酸酸乳"商标在相关公众中的知晓度和美誉度进一步提高，故原告的"酸酸乳"商标事实上已经达到了为相关公众广为知晓的程度，并享有了较高的声誉。虽然其商标注册申请尚未被国家工商行政管理总局商标局核准，但已符合《中华人民共和国商标法》第十四条规定的驰名商标的认定条件，应当被认定为驰名商标。

蒙牛"酸酸乳"未注册商标被法院认定为"驰名商标"的判决作出后，引起了知识产权法学界、企业界及媒体的广泛关注，笔者在此也想谈一下自己的看法。

我们要保护所有的商业标识

长期以来，大多数中国学者都仅将商标解释为被冠予"商标"或"注册商标"等名称，或者以其他方式表明其为"商标"的商业标识，而将其他商业标识分别定义为商号、商品名称、商品装潢、商业外观、商业口号、认证标志，等等，并为不同的商业标识设计了不同的法律属性和地位。其严重结果之一就是导致不同称谓的商业标识发生冲突时无法得到妥善解决，而且由于行政管理机关管理机制的混乱加剧了不同商业标识之间的正面冲突。

包括法院、工商行政管理机构、学术机构在内的许多组织都曾为此进行过专门研究，并曾召集过多次研讨会；专家与学者们就此发表的论文也可谓数不胜数了。然而，在不触及相应制度之基础的情况下，对该问题的任何讨论都显得那样苍白无力，而其根源就在于我们对"商标"这一法律概念过分狭隘的认知，以及由此建立起来的、自始即存在严重缺陷的商标制度。

相应地，解决上述问题的根本性办法也只有一个，即彻底改造现行商标制度，将所有商业标识都纳入商标法的范畴，并按照无差别原则对其实施保护。具体地说就是：将所有在商业活动中使用的标识均视为商标，而不要再从法律上对其作任何分类并区别对待。在此前提下，一个特定的标识能否获得商标保护，惟一的条件就是其可识别性，即当其与特定的商品相结合时，是否具有区别商品来源、辅助消费者选择相关商品的价值。

这就意味着，不论商家使用最初使用一标识时将其放在商品的何种位置，以及是否有意识地将其定位为"商标"，只要其具备了可识别性，成为了消费者区别不同来源商品的参照因素，即应被视为商标而获得法律的保护。就此而言，一标识是否具备可识别性，不应仅从该标识自身的构造上加以判断，而必须将其放置在特定的环境中加以考查。即使是标识本身属于现行商标法的禁止注册为商标的构造，只要通过实际的使用而具备了可识别性，同样应当获得保护。另外，一些最初并不被视为商标的符号，包括互联网域名、车牌号、电话号码、门牌号、个人姓名、虚构的人物形象等，只要因使用者的商业运作而使其具备了区别商品或服务的价值，也应被视为商标而给予保护。

注册不应是商标保护的前提

与区分不同商业标识的做法相比，将注册作为商标保护的前提带来的不合理后果更加严重。这种做法将商业标识的可保护性的决定权交给一个行政管理机构，严重违背了商标作为市场运作手段应有生存与成长规律，一方面使那些已经具备可识别性的商业标识不能获得有效保护；另一方面又为那些抢注他人商业标识的不良行为提供了巨大的活动空间。过去20余年的历史已经证明，准强制的注册制已经成为造成中国商标保护领域众多问题的根源；而由不同部门负责不同商业标识注册的制度更使问题进一步复杂化，甚至达到了无法调和的程度。

支持注册制的人士大多认为，商标注册已经成为世界上大多数国家的选择；英美法系国家近年来也在一定程度上强化了商标注册工作。但这些人士忽略了一个最关键的问题就是：即使是在大陆法系国家，注册也不是商标获得法律保护的必要条件。尤其在反不正当竞争的意义上，未注册商标获得的保护并不比注册商标水平低。

必须承认，受到多种因素的制约，期望中国在短期内修改商标法，放弃准强制的商标注册制几乎是不可能的。在这种现实状况下，通过反不正当竞争法的完善及法院的审判活动保护未注册商标就成最值得期待的选择。可喜的是，部分法院已经行动起来，通过他们的审判活动为已经具备可识别性的未注册商标提供司法保护。但是，法院的判决毕竟只针对个案有效，虽具有有限的标杆价值，却不具有普遍的法律意义。加之司法程序必不可少的人力、时间及金钱成本，将使许多未注册商标及其所有人不可能获得充分的保护。因此，与上文述及的将商标保护延及所有商业标识一样，从基础立法上解决未注册商标的可保护性问题才是正确的方向。

还有一些人认为，目前这种准强制的管理制度仍然无法解决商标使用的混乱问题，如果采取不注册制，势必造成更加严重的混乱。我则不这样看。事实上，近年来在商标领域出现的一系列令人头疼的问题，如商标抢注、商标与商号的冲突、商标复审率居高不下等，恰恰是注册制之下才可能存在的问题。一旦法律规定注册不再是商标受法律保护的前提条件，首先将使那些已经使用并具有一定影响的商标获得较稳定的法律地位，允许商标权人对非法搭便车者及抢注者采取法律行动加以制止。其次取消那些根本不使用的商标注册，从而最大限度地减少抢注他人商标行为的发生。另外，不以注册为保护前提，并不意味着取消商标注册制度。当使用成为商标受保护的前提条件时，商标注册可发挥两个方面的重要作用：一是只有那些没有争议的商标方可获准注册，以便通过注册机构的公示作用向社会公众展示注册商标的无可争议性；二是为那些独创的、有明确使用意图的新商标提供注册服务，以免其在获得市场认可前被他人模仿或假冒。（待续）

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